1. 서론강일 변호사(왼쪽)와 박성민 변호사2010년 공정거래위원회는 '지식재산권의 부당한 행사에 대한 심사지침'(이하 '심사지침')을 개정한 바 있다. 이 심사지침은 특허분쟁과정의 합의와 관련하여, 이러한 합의가 무효인 특허의 독점력을 부당하게 지속시키고 경쟁사업자의 신규 진입을 방해하는 경우, '독점규제 및 공정거래에 관한 법률'(이하 '공정거래법') 제19조의 부당한 공동행위를 포함한 공정거래법이 적용될 수 있음을 규정하였다. 그리고 그 대표적인 사례로 신약 특허권자와 복제약 사업자 간의 소위 '역지불 합의'(Reverse Payment or Pay-for-delay)를 구체적으로 예시하고 있다. 이글은 요... 법무법인 태평양의 강일 변호사와 박성민 변호사가 공동으로 집필한 것입니다. 공정거래위원회는 2011년 10월 21일 공정거래법과 심사지침을 근거로, 글락소스미스클라인(GSK)과 동아제약의 부당한 공동행위에 관해 각 약 30억 원과 약 21억 원의 과징금을 부과하였다. 그리고 공정거래위원회는 보도자료에서, 이 사건을 시작으로 향후 신약 특허권자와 복제약 회사 간의 부당한 합의를 비롯한 지식재산권 남용행위에 대하여 지속적으로 감시를 강화하고, 위법행위 적발시 엄중 제재할 계획이라고 밝혔다. 따라서 공정거래위원회의 역지불합의에 관한 조사는 앞으로 계속해서 이루어질 것으로 보인다. GSK와 동아제약은 공정거래위원회의 과징금 처분 등에 대하여 불복하여 각각 소를 제기하였고 두 사건에 대한 재판은 서울고등법원 내의 다른 재판부에서 진행되었다. 최근 그 판결이 선고되었는데 결과가 다소 다르게 나왔고 두 사건 모두 대법원의 최종 판단을 받게 되었다.역지불합의에 관해서는 미국과 유럽에서 논의가 먼저 이루어져 왔다. 다만, 미국 법원은 특허권 남용에 대한 경쟁법적 규율에 대하여 매우 조심스러운 태도를 취하면서 특허권자의 권리행사를 가능한 보장하려는 입장을 취하고 있는 반면, 유럽 집행위원회(European Commission)나 미국의 FTC(우리나라의 공정거래위원회와 유사한 기관이라고 볼 수 있음)는 역지불합의를 포함한 특허권자의 부당한 특허권 행사 행위를 경쟁법을 통해 보다 적극적으로 규율하려는 입장을 취하고 있는 것으로 보인다. 이 글에서는 역지불 합의와 관련하여 유럽과 미국의 동향을 살핀 후 최근 선고된 GSK와 동아제약 서울고등법원 판결의 내용과 그 시사점을 분석해보려 한다. 2. 유럽 집행위원회의 동향 2.1. 최근 역지불합의에 관한 사건 유럽집행위원회는 2011년 10월 21일 존슨앤존슨(Johnson & Johnson)과 노바티스(Norvatis) 간의 진통제 복제약의 네덜란드 시장 진입을 지연하기로 하는 역지불합의를 조사하고 있다고 발표했다. 이 보도와 함께 유럽집행위원회 경쟁총국은 "제약회사들은 이미 그들이 보유하고 있는 특허를 통해 충분히 연구개발에 투입한 노력을 보상받았다. 경쟁자가 시장에 진입하지 않도록 하기 위하여 대가를 지불하는 행위는 위원회가 허용할 수 없는 경쟁제한적 행위이다"라고 보도하며, 역지불합의에 관한 강경한 입장을 다시 한 번 강조했다. 이미 유럽집행위원회는 2010. 4. 28. 세파론(Cepharon, Inc.)과 테바(Teva Pharmaceutical Industries Ltd.)에 대해서도 Generic 제품의 유럽시장 진출을 방해하는 요인이 없는지 조사했다. 세파론과 테바는 2005. 4. 수면장애 치료제인 Modafinil약과 관련하여 세파론이 테바를 상대로 영국과 미국에 제기한 특허침해의 소에서 상호 화해를 하면서 그 조건으로 테바가2012. 10전까지 유럽경제지역(European Economic Area)에서 Modafinil의 복제약을 판매하지 않겠다고 합의하였다. 이에 유럽집행위원회가 이러한 역지불합의가 경쟁법에 위반되는 것은 아닌지 여부를 조사한 것이다. 이와 같이, 유럽집행위원회가 최근 적극적으로 역지불합의에 관련된 사건을 조사, 감독하는 이유는 아래에서 살펴 보는 바와 같이 유럽집행위원회에 의해 행해진 유럽 제약산업에 대한 시장조사 및 두 차례에 걸친 모니터링 결과, 역지불합의가 복제약의 시장 진입을 방해하여 신약과 복제약 간의 가격경쟁이 저하되었고 이로 인하여 사회 공공보건비용이 전반적으로 상승했다고 평가하였기 때문이다. 2.2. 제약산업에 관한 조사(Sector Inquiry) 2.2.1. 유럽집행위원회 경쟁총국의 제약산업에 관한 최종 보고서 2009년 7월 8일에 발표된 유럽집행위원회 경쟁총국의 제약산업에 관한 최종 보고서에 의하면, 특허권자가 판매하는 오리지널 의약품 가격보다 시장에 진입한 복제약 가격이 약 25% 낮은 가격으로 책정되었고, 복제약 도입 후 2년이 지나면 복제약의 가격은 평균 40%까지 낮아진다고 한다. 물론 복제약과의 경쟁으로 오리지널 의약품의 가격도 낮아지게 된다고 평가했다. 유럽 특허청(European Patent Office)에 관한 제약 관련 특허출원은 2000년부터 2007년 사이에 약 2배가 증가되었다고 한다. 또한 신약회사와 복제의약품 회사 간의 특허소송 사례 건수는 4배나 증가되었다고 한다. 이 중 특허분쟁을 해결하기 위하여 2000년부터 2008년 6월 사이에 49개 의약품에 관한 200개 이상의 합의가 이루어졌다. 그리고 이 중 20개가 넘는 합의에서 2,000만 유로가 넘는 대가가 복제약 회사에게 지불되었다고 한다. 2.2.2. 1차 모니터링 보고서(2008년 중반~2009. 12. 31.) 및 2차 모니터링 보고서(2010. 1. 1.~2010. 12. 31.)이 후 유럽집행위원회는 두 차례에 걸쳐 제약산업 상황을 모니터링하고 그 결과를 발표했다. 1차 보고서는 2008년 중반부터 2009. 12. 31.까지를 대상기간으로 하여 모니터링 한 후 2010. 7. 5.에 발표되었고, 2차 보고서는 대상기간을 2010. 1. 1.부터 2010. 12. 31.까지 하여 2011. 7. 6.에 발표되었다. 이 각각의 보고서에서는 신약회사와 복제약회사 간에 이루어질 수 있는 특허합의를 몇 가지 유형으로 분류하고 있는데, 그 분류를 소개하면 다음과 같다. 먼저 복제약 회사가 복제약을 시장에 판매하는 것이 제한되는 합의와 그렇지 않은 합의가 있다. 이러한 시장진입을 제한하는 합의 중 직접적인 제한의 형태로는 복제약회사가 오리지널 제약회사의 특허권을 다투지 않기로 하는 조항(non-challenging clause)을 포함하거나 복제약 회사가 오리지널 제품의 시장에 진입하지 않기로 하는 조항(non-compete clause)을 포함하는 경우이다. 간접적인 형태의 제한으로는 특허권자가 복제약 회사의 복제약 제조와 관련하여 라이센스(license)를 부여하는 합의, 복제약 회사가 특허 신약 회사 제품의 유통을 담당하기로 하는 합의, 복제약 회사가 특허 신약회사로부터 약리유효성분(API, Active Pharmaceutical Ingredient)를 공급받기로 하는 합의 등이 있다. 또 다른 합의유형의 분류로는 오리지널 제약회사로부터 복제약 제약회사에게 급부를 제공(value transfer)하는 합의와 제공하지 않는 합의를 구분하는 방법이 있다. 급부를 제공하는 합의에는, 복제약 회사가 특허의 유효함을 다투지 않게 하거나 복제약의 제품 출시를 늦추게 하기 위해서, 특허 신약회사가 복제약 회사의 주식취득 형태로 복제약 회사에게 금전을 지급하거나, 동일한 목적으로 복제약 회사가 일부 시장에서 특허 신약 회사의 특허 관련 제품을 판매할 수 있게 하거나 특허 신약 회사의 다른 제품의 판매권을 부여하는 등 부수적 협정으로 복제약 회사가 수익을 얻게 하는 합의가 있다(단, 후술하겠지만 위 급부 제공 합의의 유형들은 특허 신약회사가 복제약 회사에게 급부를 제공하는 것이 과다하거나 다른 합리적인 사유가 없는 경우가 문제될 수 있다). 유럽집행위원회는 이러한 분류를 기초로 어떤 합의가 위법하다고 평가될 가능성이 많은지에 대해서도 언급하고 있다. 먼저, 복제약의 제품 출시가 제한되지 않는 합의(유럽집행위원회는 이를A type의 합의라고 부른다)는 원칙적으로 경쟁제한성이 문제되지 않는다고 한다. 복제약 제품 출시가 제한되는 합의 중 특허 신약회사로부터 복제약 회사에게로 급부 이전(value transfer)이 없는 합의(유럽집행위원회는 이를 B.I type의 합의라고 부른다)는 예외적인 경우만 위법할 수 있다고 설명하고 있다. 예외적인 경우란, 특허의 배타적인 권리 범위를 벗어나서 특허 신약회사와 복제약 회사 간의 합의가 이루어지는 경우 또는 특허 신약회사가 자신의 특허가 부정확하거나 허위 정보에 의해 부여된 특허임을 알고 있는 경우 등을 말한다. 마지막으로, 위법성이 가장 문제되는 유형으로, 처음부터 급부이전을 상정하고 있는 합의(유럽집행위원회는 이를 B.II type의 합의라고 부른다)의 경우, 급부의 금액이 경미하지 않은 한, 원칙적으로 경쟁제한성이 문제될 가능성이 높다고 평가하고 있다. 출처: 유럽집행위원회, 2nd Report on the Monitoring of Patent Settlement(2011.7.6.) 2.3. 시사점유럽집행위원회의 1, 2차 모니터링 보고서에도 잘 나타나 있듯이 유럽집행위원회는 특허 신약회사와 복제약 회사간 특정 유형의 합의에 관해서는 여전히 경쟁제한성이 높다고 평가하고 있다. 다만, 유럽집행위원회는 특허권자와 복제약 회사 간의 역지불합의를 전통적인 담합 사건과는 조금 달리 취급하고 있는 것처럼 보인다. 유럽집행위원회는 공동시장에서의 경쟁을 방해, 제한하거나 왜곡하는 목적 내지 결과를 가져오는 사업자간의 합의, 사업자단체의 결정 내지 공동행위 등을 Treaty on the Functioning of the European Union(TFEU) 제101조 (舊 제81조) 제1항에 근거하여 규제하고 있다. 이러한 합의는 별도의 예외 규정에 해당하지 않는 이상 원칙적으로 위법한 것으로 평가된다. 그러나 유럽집행위원회는, 특허의 배타적인 권리 범위를 벗어나서 합의가 이루어지는 경우 또는 특허권자가 자신의 특허가 부정확하거나 허위 정보에 의해 부여된 특허임을 알고 있는 경우가 아닌 이상, 복제약회사가 오리지널 제약회사의 특허권을 다투지 않기로 하는 조항(non-challenging clause)을 포함하거나 복제약 회사가 오리지널 제품의 시장에 진입하지 않기로 하는 조항(non-compete clause)을 포함한 합의라 하더라도, TFEU 제101조의 제1항을 적용하여 바로 위법하다고 평가하지는 않는 것으로 보인다. 즉 반대급부의 제공 유무나 그 금액의 정도까지 고려함으로써 경쟁제한성을 평가하겠다는 입장으로 해석된다. 3. 미국의 동향 3.1. 해치-왁스만 법(Hatch-Waxman Act) 3.1.1. 해치-왁스만 법의 문제점 해치-왁스만법은 복제약 제품의 시장 진입을 손쉽게 하려는 것이 입법 목적 중 하나였다. 복제약 제약회사들은 간편화된 신약신청 절차(Abbreviated New Drug Application, ANDA)를 통해 신약 특허권의 존속기간 중이라도 신약 특허권자가 제출한 자료를 원용함으로써 복제약에 대한 FDA 승인신청을 손쉽게 할 수 있게 되었다. 물론 ANDA 절차가 진행되더라도 특허 허가 연계제도를 통해, 특허권자는 자신의 제품 특허를 오렌지북 (Orange book)에 등재할 것을 신청할 수 있고, 등재신청 이후 ANDA를 제출하는 자는 4가지 경우 중 하나에 해당함을 확인해야 한다. 이는 첫째, 해당 복제약과 관련된 특허가 존재하지 않는다는 점, 둘째, 해당 제네릭 약과 관련된 특허권의 존속기간이 만료되었다는 점, 셋째, 동 복제약이 관련 특허권의 범위에 속하지만, 관련된 특허권의 존속기간 만료예정일을 기재해 두고 만료일 이후 복제약의 판매승인 허가가 가능하다는 점, 넷째, 복제약이 관련 특허권의 보호범위 내에 속하지 않거나 해당 특허가 무효라는 점이다. 특히 네번째와 관련된 사항이 특허분쟁과 관련하여 문제되어 이를 통상 'Paragraph IV'의 확인이라고 부른다. 'Paragraph IV'와 관련된 신청이 있을 경우, 복제약 회사는 해당 제품의 특허침해가 문제될 수 있는 특허 신약회사에게 ANDA신청에 관해 고지해야 하고, 만약 특허 신약회사가 당해 신약이 자신의 제품 특허를 침해하고 있다고 판단할 경우 45일 내 특허침해의 소를 제기할 수 있다. 그리고 소가 제기된 경우 특허-허가 연계제도의 적용을 통해, FDA는 ANDA 승인을 30개월 동안 보류해야 한다. 그러나 법원에 의하여 그 특허가 무효 또는 복제약 회사의 의약품이 특허권 침해가 아니라는 판결이 확정되면, 30개월 전에도 FDA의 승인이 내려질 수 있다. 최초로 'Paragraph IV'의 확인을 성공한 복제약 회사에게는 당해 약품에 대해 180일 간 독점적으로 판매를 할 수 있는 특권이 부여된다. 그러나 이 조항은 최초의 복제약 회사가 시장에 손쉽게 진입할 수 있는 기회를 마련하기 위해 만들어진 규정이기는 하나, 특허 신약회사와 복제약 회사 간 역지불합의가 이루어지게 되는 결정적인 계기가 되고 있다. 왜냐하면, 역지불합의에 의해서 최초의 복제약 회사가 판매를 개시하지 않고, 특허침해소송도 종국적으로 화해로 종결하게 되면, 이 조항에 의하여 복제약에 관한 후속 ANDA 신청 제약회사들은 더 이상 시장에 진입할 수 없게 되기 때문이다. 3.1.2. FTC(Federal Trade Commission)의 입장 FTC는 유럽집행위원회와 마찬가지로 역지불합의의 경쟁제한성에 대해서 엄격한 입장을 취하고 있다. FTC가 조사한 바에 따르면, 2010. 10. 1.부터 2011. 9. 30.까지 미국에서 총 28개의 역지불합의가 이루어졌는데, 이는 전년도인 2010년 전체 역지불합의 수준과 거의 유사한 수준이고, 지금까지 역지불합의에 관해 시장조사를 한 이래 가장 높은 수치라고 강조했다. 덧붙여 이러한 역지불합의에 의해 상당 수 복제약의 시장진입이 저지되었고, 역지불 합의와 관련하여 시장에서 퇴출된 복제약의 관련 매출액은 지난 회계연도 기준 대략 90억 달러 이상에 이른다고 발표하면서, 역지불합의에 대한 규제의 필요성을 역설하고 있다. 또한 FTC는 2010년 연구자료를 통해, 복제약품이 시장에 진입할 경우, 복제약 회사는 특허 신약 제품이 얻은 마진의 15% 수준의 마진만을 고려하여 가격을 책정하여 왔기 때문에 나머지 가격 차이는 소비자들의 이익으로 돌아갈 수 있다고 발표했다. 결과적으로 역지불합의로 매년 소비자들은 35억 달러의 손실을 보고 있다고 강조했다. 3.1.3. 미국 법원의 입장미국 법원은 초반에 역지불 합의의 경쟁제한성을 인정하는 경향을 보였다. 연방순회항소법원은 Cardizem 사건에서 "합의는 단순한 특허권 행사로 볼 수 없다. 특허권에 부여된 독점권을 행사하는 것과 잠재적 경쟁자에게 시장에 진입하지 않는 대가로 매년 4천만 달러를 지불하여 특허권을 유지하는 것은 별개다"라고 판시하며 이러한 역지불 합의를 당연위법이라고 판단하였다.그러나 Valley Drug사건에서 위법성 판단 기준과 관련해서는, 그 기준이 명확하지는 않지만, "특허의 잠재적인 독점권 범위(scope of exclusionary potential of patent)를 넘어서는 합의"로서 시장에 반경쟁적인 결과를 초래하는 행위인 경우에 위법성을 인정할 수 있다고 판단함으로써, 기존의 당연위법 입장을 수정하는 것처럼 판시하였다.그리고 2006년 셰링-프라우(Schering-Plough) 사건에서는, 역지불 합의를 통해 복제 의약품의 시장 신규 진입이 저지 또는 지연되어 경쟁제한적이라는 FTC의 주장을 기각하였다. 그리고 경쟁법 위반 여부를 판단하기 위해서는 (i) 특허의 배타적 지위의 범위, (ii) 합의가 이 범위를 초과한 정도, (iii) 이로 인한 반경쟁적 효과를 분석할 필요가 있다고 판단함으로써, 특허권 행사의 위법성을 인정하기 위해서는 다양한 요소들을 고려해야 한다는 점을 구체적으로 판시하였다.Tamoxifen 사건에서도 역시 역지불합의가 경쟁법 위반이라고 판단하기 위해서는 제약회사가 특허의 범위를 넘어서서 독점력을 행사하거나 또는 특허 신청 절차에서 허위 정보가 제출되었거나 기망소송이 제기된 경우여야 한다고 판시하였다.현재 이러한 법원의 태도는 지속되고 있는 것으로 보인다. 법원은 Ciprofloxacin 사건에서, "문제의 핵심은 합의가 특허의 독점적 영역을 벗어나서 경쟁을 제한하는지 여부이다. 이러한 분석은 대법원의 판례와도 일치한다"고 판시하였다. 그리고 연방대법원은 Arkansas Carpenters Health and Welfare Fund 사건에서 "특허의 권한 행사 범위 내에 있는 부정적인 효과는 경쟁법으로 규율할 수 없다"는 항소심의 판결에 대해 상고허가를 하지 않았다. 특허의 잠재적인 독점권의 범위가 정확히 무엇인지는 여전히 의문이 있으나 대부분 제네릭 회사들은 브랜드 회사 제품의 특허기간이 만료되기 전에 시장에 진입하는 경우가 많고, 이 경우 대부분 특허의 잠재적인 독점권의 범위 내라고 판단되는 경우가 많을 것이다. 따라서 관련 특허에 대해 Walker Process claim이거나 기망소송(Sham Litigation)이 아닌 이상, 대부분의 역지불 합의가 위법하지 않다고 판단될 가능성이 있는 것이다.3.2. 시사점미국 법원은 특허권 행사와 관련된 행위가 경쟁법에 위반되는지 여부를 판단함에 있어서 소극적인 입장을 취하여, 예외적인 경우에 한하여 이를 경쟁법으로 제한하려는 입장을 보이고 있는 듯하다. 특히 최근에는 역지불합의를 당연위법이라고 판단한 사례는 드물고, 특허권의 행사 범위와 관련하여 여러 가지 요소를 고려한 후 그 위법성을 판단하고자 하는 태도를 취하고 있는 것으로 보인다. 4. 우리나라의 최근 판례(GSK-동아제약 사건) 4.1. 사실관계(아래 사실관계는 공정거래위원회가 주장한 사실을 기초로 작성되었음)이 사건은 항구토제 신약 '조프란'의 특허권을 가진 GSK와 동아제약이 동아제약의 복제약 '온다론'을 제조·판매하지 않기로 하는 조건으로 GSK가 동아제약에 인센티브를 제공하는 합의를 체결하였음이 문제된 사건이다.GSK가 개발한 조프란은 항구토제로 2000년 당시 국내 항구토제시장에서 시장점유율 47%, 2위 제품인 카이트릴과 함께 시장점유율 90%를 상회하고 있었다. 그리고 온단세트론은 조프란의 약리유효성분인데, 온단세트론 성분 항구토제 시장에서는 조프란이 복제약 출시 전 신약으로서 100%의 점유율을 가지고 있었다. 당시 GSK는 제법특허에 따른 독점판매권을 갖고 조프란을 판매하고 있었는데, 그 특허만료일은 2005년 1월 25일이었다.동아제약은 1998년 9월 온다론을 출시하면서 온다론은 조프란과 제법을 달리한 것이라고 주장하였고. 온다론은 최초 GSK의 조프란 대비 90% 수준에서 가격이 책정되었으며 1999년 5월에는 조프란 대비 76% 수준으로 가격을 인하하여 경쟁을 해왔던 제품이다.GSK는 온다론 출시 이후 동아제약에 특허 침해 경고장을 발송하였고, 동아제약은 1999년 5월 자신의 특허가 정당하다는 권리범위확인심판을 청구하였다. 이에 GSK는 1999년 10월 동아제약을 상대로 특허침해 소송을 제기했다.그리고 GSK와 동아제약은, 2000년 4월 17일 동아제약이 온다론의 판매를 중단하고, 향후 항구토제 및 항바이러스제 시장에서 GSK와 경쟁할 수 있는 어떤 제품도 개발 · 제조 · 판매하지 않는다는 조건으로, GSK가 동아제약에게 조프란의 국공립병원에 대한 판매권 및 당시 국내 미출시 신약인 대상포진 치료제 발트렉스 독점 판매권을 제공하기로 하는 내용으로 의심될 수 있는 계약을 체결하였다. 그리고 조프란의 경우 추가로 이례적인 수준의 인센티브도 계약에 포함되었다고 한다. 4.2. 공정거래위원회의 처분 공정거래위원회는 2011년 10월 21일 역지불합의에 관해서 국내 최초의 결정을 내렸다. GSK와 동아제약의 신약 판매권 거래를 담합으로 보아 신약 특허권자인 다국적 제약사가 국내 제약사에게 경제적 이익을 제공해 복제약 출시를 차단하는 행위인 이른바 '역지불 합의'에 대해 처음으로 공정거래법을 적용한 것이다.공정거래위원회가 이 사건의 역지불 합의가 위법하다고 판단한 근거는 다음과 같다. 첫째, 이 사건 역지불 합의는 복제약인 온다론의 판매를 중단하고, 복제약 회사가 조프란 및 발트렉스와 경쟁할 수 있는 어떠한 제품도 개발, 제조, 판매하지 않기로 하는 비경쟁조항을 포함하고 있는데, 이러한 비경쟁조항은 특허권의 정당한 행사 범위를 넘어선 것이라는 점이다. 둘째, 위와 같은 복제약 제품의 시장 진입의 대가로 특허 신약회사가 복제약 회사에게 일부 관련시장에서 기존 특허 신약의 판매권과 미출시 신약의 국내 독점 판매권을 부여하는 형태 및 이례적인 인센티브 제공의 형태로 신약 특허회사에서 복제약 회사로 급부이전이 이루어졌다는 점이다.그리고 이러한 행위는 공정거래법 제19조 제1항 부당한 공동행위의 금지에 위반된다고 판단하였다. 4.3. 고등법원 판결의 태도 GSK와 동아제약은 모두 공정위의 처분에 불복하여 서울고등법원의 판단을 받게 되었다. 두 사건에 대한 재판은 서울고등법원 내의 다른 재판부에서 별도로 진행되었는데 두 재판부는 발트렉스에 대한 관련매출액 부분 판단을 제외하고는 대체로 같은 판단을 하였다. 4.3.1. 특허권 행사에 대한 공정거래법 적용서울고등법원은 특허권의 정당한 행사에는 공정거래법의 적용이 배제되지만 특허권의 행사가 정당하지 않은 경우에는 공정거래법이 적용된다고 하면서, 특허권의 본질에 비추어 특허권자에게 보상으로 주어지는 합법적인 독점권에 기한 정상적이고 합리적인 행위에 대해서는 공정거래법이 적용되지 않는다고 하였다.그러나 이 사건의 경우, GSK가 동아제약에게 제공한 경제적 이익들과 그에 대하여 동아제약이 경쟁제품 연구개발, 제조 등을 하지 않기로 하는 등의 계약 조건을 고려할 때 공정거래법이 적용되는 사안이라고 보았다.4.3.2. 시장획정이 사건과 같이 특허 신약과 그 복제약이 문제되는 담합에서는 신약과 복제약을 기준으로 관련 시장을 획정하는 것이 타당하다고 하면서, 약리유효성분(API, Active Pharmaceutical Ingredients)을 달리하는 경우 효능, 용법에 차이가 있어 대체 투여에 일정한 한계가 있고 의료기관에서도 약리유효성분별로 처방약제를 관리하는 것으로 보이므로, 온단세트론 성분 항구토제와 이를 제외한 세로토닌 길항제 계열의 다른 항구토제는 약리유효성분을 달리하고 있어, 이 사건 관련 시장은 ATC(Anatomical Therapeutic Chemical) 분류 체계 5단계 수준의 온단세트론 성분 항구토제 시장으로 봄이 타당하다고 하였다.그리고 설령 관련 시장을 ATC 4단계 수준으로 보아 세로토닌 길항 항구토제 시장으로 보더라도 이 사건에서의 경쟁제한성과 부당성이 인정된다는 결론에 차이가 없다고 하였다. 4.3.3. 경쟁제한성서울고등법원은, GSK와 동아제약이 조프란 특허 기간 만료일 이후까지 경쟁제품의 온다론의 제조, 판매를 제한한 것은 공정거래법 제19조 제1항 제4호에서 규정하는 ‘거래지역을 제한’하는 합의로서 온단세트론 성분 항구토제의 산출량을 감소시켜 그 자체로 경쟁을 제한하는 것이 명백한 것으로 보았다.또한 공동판촉계약이 제약회사 간의 일반적인 거래형태이고 GSK와 동아제약 사이의 특허분쟁을 원만히 해결하기 위해 윈윈전략 차원에서 공동판촉계약을 체결한 측면이 친경쟁적 효과가 있다고 하더라도 그것이 경제 전반의 효율성 증대로 친경쟁적 효과가 매우 큰 경우와 같이 다른 특별한 사정이 있지 않은 한 부당하다고 볼 수밖에 없다고 하였다. 4.4. GSK 판결과 동아제약 판결의 차이GSK에 대한 판결과 동아제약 판결은 특허권 행사에 대한 공정거래법 적용, 관련 시장 획정, 경쟁제한성과 부당성 판단 등에 대해 대체로 같은 판단을 하였다. 하지만 발트렉스 부분에 대하여 견해를 달리하였다.즉, 동아제약 판결에서는, 발트렉스가 대상포진과 같은 바이러스성 피부병 치료제로서 항구투제인 조프란과는 효과, 효능이 전혀 다른 의약품이라는 점에 주목하여, 발트렉스에 관한 합의는 조프란에 관한 합의와는 관련상품시장을 달리하는 별개의 공동행위인 것이고, 설령 그것이 이 사건 합의의 일부를 구성하고 있다거나 조프란에 관한 합의의 대가로 이루어진 것이라 하여 달리 볼 수는 없다고 하였다. 그러므로 발트렉스에 관한 합의가 부당한 공동행위에 해당하기 위해서는 그 자체로 경쟁제한성이 인정되어야 한다고 보아 그 부분 시정명령과 과징금 처분은 위법하여 취소되어야 한다고 판단하였다.4.5. 고등법원 판결의 시사점이번 GSK, 동아제약 판결은, 특허권 행사에 대하여 공정거래법이 적용될 수 있으며 어떤 경우에 적용될 수 있는지에 대한 기준을 설정하였다는 점, 제약 시장 획정의 기준으로 ATC(Anatomical Therapeutic Chemical) 분류 체계를 사용하였다는 점, 기존에 업계에서 그리 드물지 않았던 것으로 보이는 공동판촉계약에 대한 친경쟁적 효과에 대한 평가가 담겨 있다는 점, 부당한 공동행위에 제공된 이익이 판권일 경우 그 판권에 기한 매출액이 부당한 공동행위의 관련 매출액에 산정되어 과징금 처분의 근거가 될 수 있는지의 문제가 다루어졌다는 점, 우리나라 제약업계에서 흔히 발견할 수 있는 특허권자(주로 외국계 회사)와 복제약 회사 사이의 판권 계약을 수직적 관계로 보더라도 부당한 공동행위가 적용될 수 있다는 여지를 남긴 점 등 공정거래법 법리의 측면에서나 제약산업의 경영의 측면에서 중요한 시사점이 있는 것으로 보인다.특히 허가-특허 연계 제도의 실질적인 도입을 2년 내지 3년 앞두고 있는 상황에서, 이번 사건에 대한 우리 법원의 입장은 향후 우리나라에서의 의약품 특허권 행사 방법에 중대한 영향을 미칠 것이다. 미국에서 그러했듯이 허가-특허 연계 제도가 도입되면 역지불 합의 유인이 더 커질 것이기 때문이다. 5. 결론특허권 행사에 대한 공정거래법 적용의 문제는 우리나라에서는 주로 학계에서만 논의되어 온 문제였다. 특허권은 주로 동적 경쟁을 보호하고 공정거래법은 (지금까지는) 주로 정적 경쟁을 염두에 두고 경쟁을 보호한다는 측면을 감안하면 특허권과 공정거래법의 갈등 또는 조화의 문제는 원래부터 예정되어 있던 것이라고 볼 수도 있겠다. 공정거래위원회는 근래 특허권 행사에 대한 공정거래법 적용에 과거보다 적극적인 태도를 보이고 있고 특히 IT 분야와 제약 분야에서 특허권 행사에 대해 주목하고 있다. 이 글에서는 제약산업에서의 역지불 합의 문제에 대하여 미국과 유럽에서 논의되어 온 바와 최근 공정거래위원회의 처분 및 그에 대한 판결을 정리하고 그 시사점을 짚어보았다. 허가-특허 연계 제도의 도입이 얼마 남지 않은 상황에서 우리 제약 시장이 장점에 기반한 경쟁이 활발한 시장이 될 수 있도록 특허권 행사에 대한 공정거래법 적용의 기준이 정립되어 가길 기대한다.