개봉판매 금지 타당...15일 업무정지 부당

• 서울고법 "공익-사익 비교시 지나친 규정" 해석

[뉴스분석] 일반약 개봉판매 행정처분 취소판결 의미

인천 연수구 소재 J약국과 보건소가 2년간 펼쳤던 마그밀 개봉판매 행정처분 소송에서 서울고등법원은 15일 업무정지 처분은 부당하다는 판결을 내렸다.

이번 판결의 의미는 약사법 39조 개봉판매 금지 규정 위반시 1차 15일의 행정처분은 과중하다는 데 있다. 즉 공익과 사익을 비교해 지나친 규정이라는 것이다.

약사법 29조 과징금 산정기준에 의하면 업무정지에 갈음, 부과될 과징금은 당해 약국의 전년도 1년간의 총매출 금액에 따라 정해져 있고 감경에 대한 규정도 찾아볼 수 없다는 게 법원의 해석이다.

◆15일 업무정지 처분, 비례 원칙에 위배

결국 최종적으로 부과되는 과징금 부과처분의 적정여부는 위반행위에 대해 처해질 업무정지 기간에 달려있다는 설명이다.

법원은 S약사의 약사법 위반행위의 내용과 정도 및 그 위반행위가 국민보건에 미치는 영향 등을 고려해 15일의 업무정지 기간은 비례의 원칙에 위배돼 일탈·남용에 해당하는 위법이라고 판시했다.

즉 약사가 받는 불이익의 정도가 자격정지 처분으로 유지하고자 하는 공익상의 필요 또는 제3자의 이익보호의 필요에 비해 현저히 크다는 것이다.

15일의 업무정지 처분은 비례성의 원칙에 위배돼 재량권의 범위를 벗어났다는 게 법원의 해석의 주요 골자다.

또한 법원은 약사법 행정처분의 기준은 행정기관 내부의 처리지침에 불과하다며 국민이나 법원을 기속하는 효력이 없다고 설명했다.

◆개봉판매 금지 규정은 합리적인 규제수단

하지만 법원은 일반약 개봉판매 금지규정은 합리적인 약사행정 규제수단이라고 봤다.

의약품 개봉판매 규제는 의약품의 효능·부작용 등에 대한 설명서 없이 환자들이 의약품을 구입해 발생할 수 있는 의약품의 오·남용을 방지하기 위한 합리적인 근거가 있다는 것이다.

이에 대해 박정일 변호사는 "업무정지 15일에 대한 개정이 필요하다"며 "과도한 행정처분 기준에 대한 전면적인 개선작업이 필요하다"고 조언했다.

비례성의 원칙과 재량권 남용

◆비례성의 원칙 행정처분을 통해 달성하고자 하는 공익과 행정처분으로 인하여 침해되는 사익 사이에는 일정한 비례 관계가 유지되어야 한다는 원칙.

◆재량권 남용 재량행위는 행정처분을 할 것인지 여부 내지는 법률에서 허용하는 행위 중에서 어떠한 행위를 할 것인지 여부에 관하여 행정청에게 독자적인 판단 권한을 부여하고 있으나, 행정청의 재량권은 법률에 의하여 부여된 권한으로 법률의 규정에 의하여 그 한계가 주어지며, 그 한계를 넘어서거나 남용한 경우에는 단순히 부당한 정도를 넘어서 위법하게 된다.

재량권의 한계 사유로는 ① 1년의 범위 내에서 자격 정지 처분을 할 수 있다는 약사법의 규정을 넘어서 2년의 자격 정지 처분을 하는 것과 같은 재량권의 일탈 ② 법률에 의하여 추구되는 목적과 달리 공무원의 개인감정, 편견, 정치적 고려에 의하여 상대방에게 불리한 처분을 하는 것과 같은 목적 위반 ③ 처분의 요건에 해당하는 사실이 없음에도 불구하고 이를 있는 것으로 오해하여 처분을 하는 사실 오인 ④ 구체적인 사정을 전혀 고려하지 않고 일반적 기준에 따라 처분을 하는 재량권의 불행사 ⑤ 처분을 통하여 달성하려는 공익에 비하여 처분에 의하여 침해되는 사익이 훨씬 중대한 비례성의 원칙 위반 ⑥ 기본적으로 동일한 사안임에도 불구하고 특정인에 대해서만 불리한 처분을 하는 평등 원칙 위반 등이 있다. (출처=약국법률상식, 박정일 저, 데일리팜 간행)