"리베이트, 급여정지 대신 연매출 절반을 과징금으로"

• [인터뷰] 박성민 HnL법률사무소 변호사
• '법 개정 이전 리베이트' 구법 따라 급여정지하면 환자 권리 침해
• 제약사 요청 시 신법을 소급 적용, 약가 인하·과징금 부과가 합당

박성민 변호사

[데일리팜=이탁순 기자] 리베이트 급여정지 처분이 또다시 제약업계를 강타하고 있다. 리베이트 급여정지 처분은 환자에게 불이익이 돌아간다고 해서 2018년과 2021년 두 차례 법 개정으로 완전히 사라졌지만, 법 개정 이전 행위에 대해서는 구법을 적용해 급여정지 처분을 내린다는 방침이기 때문이다.

이는 다음 달 급여정지 처분 약제를 놓고 29일 심의 예정된 보건복지부 건강보험정책심의위원회(이하 건정심)에서도 논쟁이 될 전망이다.

법조계에서는 급여정지 처분을 담은 구법이 환자의 약제 선택권을 침해하는 등 위헌적 요소가 있으니, 신법을 소급적용해 약가인하 또는 과징금 부과를 하는 게 합당하다는 의견이 나오고 있다.

특히 박성민 HnL법률사무소 변호사는 지난 16일 오전 대한의료법학회 4월 월례학술발표회에서 전년도 매출의 50%를 과징금으로 내겠다는 제약사의 요청이 있으면 신법을 소급적용하는 데도 문제가 없다고 설명했다. 건정심 심의를 앞두고 박 변호사에게 이 같은 주장의 배경을 더 심도있게 물어봤다.

Q. 복지부가 2018년 9월 이전 불법 리베이트 행위에 대해 구법을 적용해 연루 품목의 급여정지 처분을 내린다는 방침입니다. 현행 법률로 따질 때 위헌적 요소는 없을까요?

A. 박성민 HnL 법률사무소 변호사 : 위헌적 요소가 있다고 생각합니다. 국회에서 2018년 9월 법을 개정할 때 급여정지 처분이 환자에게 침익적인 처분이라서 부당하다는 논의가 이루어진 것은 워낙 유명한 얘기라서 말씀드리지 않아도 될 것 같습니다. 2018년 9월 법 개정 때 법제처에서 제공한 개정이유를 보면 다음과 같습니다. 급여정지 제도를 폐지하는 이유가 환자가 합리적인 비용으로 필요한 의약품을 사용할 권리를 침해한다는 점에서 부당하기 때문이라고 분명히 밝히고 있습니다.

급여정지 처분은 환자를 직접적인 상대방으로 하는 침익적 처분입니다. 환자에 대한 해당 약제의 요양급여 실시를 정지하는 것이기 때문입니다. 환자에게 선택권이 있는 상태에서 약제가 변경되는 것과 환자가 약제 변경을 강제당하는 것은 규범적으로 큰 차이가 있다고 생각합니다.

국회 회의록에 남아 있는 법 개정 논의 시 송석준 의원님께서 말씀하셨던 부분을 인용하면 이렇습니다. "... 급여 정지를 하게 되면 징벌적 성격도 있기는 하지만 결과적으로는 환자들에게 피해를 줄 수가 있잖아요. 환자들은 여기에서는 자유로운 분들 아니에요? 전혀 관계없는 분들인데, 요양급여 정지를 시키는 동안에 대체약품이 있다 하더라도 환자 입장에서는 자기한테 맞는 약이 있거든요. 그것을 나의 책임과 관계없이 요양급여를 못 받음으로 해서 환자가 피해를 본다면 요양급여 정지기간이라는 이런 징벌수단은 없애고 차라리 과징금이나 다른 대체적인 징벌수단으로 일원화하는 게 낫지 않아요?" Q. 2018년 9월 이전 리베이트 행위라도 약가인하 또는 과징금 처분을 하는 개정된 법률로 소급적용할 수 있는 길은 없나요?

박 변호사 : 2018년 법 개정 때 처음에 발의된 개정안에서는 적극적으로 소급적용을 한다는 조항이 있었습니다. 그런데 국회 논의 과정에서 리베이트를 한 제약회사의 신뢰이익 보호를 위해서 소급적용은 신중히 해야 한다는 의견이 제시되었고 그에 따라서 적극적으로 소급적용을 한다는 조항이 없어졌습니다. 그래서 실제로 개정된 법에서는 적극적으로 소급적용을 하도록 하는 조항도 없고 분명하게 소급적용을 금지하는 조항도 없습니다.

입법을 할 때 분명하게 소급적용을 금지할 때는 경과조치라는 형식의 조항을 두는데 개정 법에서는 경과조치를 두지 않았기 때문입니다. 결국 입법자는 리베이트를 한 제약회사의 신뢰이익 보호를 위해서 모든 경우에 소급적용을 하도록 해서는 안 되고 소급적용은 신중히 해야 한다고 정리를 한 것입니다.

여기서 많은 분들이 리베이트를 한 제약회사의 신뢰이익 보호가 무슨 말인지 궁금하실 것 같습니다. 그 의미는 경우에 따라서는 리베이트를 한 제약회사가 구법상 급여정지를 신법상 약가인하보다 더 유리하다고 생각할 수 있는데 그런 경우 제약회사가 리베이트 행위를 하던 당시의 구법상 급여정지가 아닌 신법상 약가인하 처분을 하면 제약회사의 신뢰이익이 침해되기 때문에 그것을 보호해야 한다는 것입니다.

법이 불리하게 개정된 경우 불리한 신법을 소급적용해서는 안 된다는 소급적용 금지 원칙이 있기 때문에 비록 환자에게 침익적인 처분이지만 제약회사의 신뢰이익 보호를 해야 한다는 것입니다.

이렇게 법을 반성적으로 개정하는 경우는 매우 드뭅니다. 이 상황은 일반적인 상황이 아니라 특수한 상황입니다. 저는 이 문제에 대해서는 특수한 상황을 감안한 법 해석을 하여야 한다고 생각합니다.

가령 판례는, 법령이 단순한 정책변경에 따라 개정된 것이 아니라 개정 전의 구 법령에 위헌적 요소가 있어서 이를 해소하려는 반성적 고려에서 개정된 것이고 그 개정을 통하여 개정 전의 구 법령보다 행정상대방의 법적 지위를 유리하게 하는 데 그 입법 취지가 있다면, 법원은 마찬가지의 이유에서 예외적으로 위헌성이 제거된 개정 법령을 소급적용하는 것이 타당한 경우가 있다고 판단한 적이 있습니다(대법원 2007. 2. 22. 선고 2004두12957 판결).

하지만 일반적인 경우에 흔히 사용되는 법 해석을 한다면, 리베이트를 한 제약회사의 신뢰이익을 보호하기 위해서 신법을 소급적용할 수 없고 리베이트 행위 당시의 구법을 적용해야 한다고 해석하게 됩니다.

Q. 만약 복지부가 급여정지 처분을 강행한다면 또다시 제약사들은 집행정지-처분취소 소송으로 맞설 가능성이 높아 보입니다. 갈등을 타개할 대안은 무엇이 있을까요?

A. 박 변호사 : 제 생각에는 2014년부터 2018년 사이의 구법 기간 중 리베이트에 대해서도 신법을 소급적용하는 것도 하나의 방법일 것 같고, 또 다른 방법으로 제약회사가 원할 경우 현행법 상 3차 가중처분 급여정지 처분 시 적용하는 고액 과징금으로 갈음하거나 그에 준하는 약가 자진 인하 등 제재를 제약회사가 받도록 하는 처분도 생각해볼 수 있을 것 같습니다.

Q. 현재까지 리베이트 급여정지에 대한 법원의 판단은 무엇인가요?

A. 박 변호사 : 현재 문제되는 이슈에 대한 법원 판단은 아직 없습니다.

Q. 급여정지 대신 연매출 50%를 과징금으로 제약사가 낼 의향이 있고, 정부가 이를 받아들인다면 법률상 문제는 없는 건가요?

A. 박 변호사 : 제약회사가 원할 경우 급여정지 처분 대신 현행법상 3차 가중처분 급여정지 처분 시 적용하는 고액 과징금으로 갈음하거나 그에 준하는 약가 자진 인하 등 제재를 제약회사가 받도록 하는 처분도 생각해볼 수 있을 것 같습니다.

급여정지 처분이 도입된 2014년 법 개정 시 법제처가 밝힌 개정이유가 다음과 같습니다. 의약품 리베이트 제재 수단을 강화하는 것이 급여정지 처분의 도입 목적이었습니다.

그러나 2018년 법 개정이유에서 보셨듯이 급여정지 처분은 환자에게 침익적인 처분이라서 부당합니다. 그래서 법을 개정해서 급여정지 제도를 폐지했습니다. 정확히 말씀드려서 1차 처분과 2차 가중 처분 시 급여정지가 아닌 약가인하 처분을 하는 것으로 법을 개정하였습니다. 하지만 그것은 환자의 피해를 막기 위한 것이지 리베이트를 한 제약회사를 봐주기 위한 것이 아닙니다. 제약회사 리베이트에 대한 실효성있는 제재는 여전히 필요합니다.

이와 관련하여 2021년 법 개정 시 개정이유가 시사하는 바가 큽니다. 2018년 개정 후에도 3차 가중 처분 시에는 급여정지 처분을 하도록 하고 있었습니다. 2021년 법을 개정해서 구법상 과징금 갈음 사유가 없는 경우에는 고액 과징금 갈음을 하도록 한 것입니다. 그 개정이유는 다음과 같습니다.

여기에 보면 "과징금 상한을 상향 조정함으로써 제재의 실효성을 제고하려는 것임"이라고 2021년 법 개정 이유를 설명하고 있습니다. 2021년 법 개정 전에는, 가령, 3차 가중 처분으로 급여정지 1개월 처분이 내려질 때 구법상 과징금 갈음 사유가 있으면 전년도 요양급여비용 총액의 15% 과징금 갈음이 내려지고 구법상 과징금 갈음 사유가 없으면 급여정지 1개월 처분이 내려졌습니다. 그런데 2021년 법 개정으로 구법상 과징금 갈음 사유가 없으면 전년도 요양급여비용 총액의 50% 과징금 갈음을 하도록 한 것입니다.

2021년 법 개정이유에서 3차 가중처분 급여정지 처분보다 고액으로 상향 조정된 과징금 갈음이 제재의 실효성을 제고한다고 밝힌 것입니다.

그러므로 환자에게 침익적인 처분인 급여정지 처분에 갈음해서 제재의 실효성이 있는 고액으로 조정된 과징금을 납부하도록 하거나 그에 준하는 제재를 받도록 하는 방안을 적극적으로 검토해볼만 합니다.

예를 들어서, 급여정지 1개월 처분의 경우 구법상 과징금 갈음 사유가 있으면 전년도 요양급여비용 총액의 15%의 과징금 갈음이 됩니다. 현행법에서는 기존에 인정되던 과징금 갈음 사유가 없다면 전년도 요양급여비용 총액의 50% 과징금 갈음이 됩니다.

이 경우 2014년부터 2018년 사이의 구법 기간 동안 리베이트를 한 제약회사가 1차 처분인 급여정지 1개월 처분 대신에 현행법상 3차 가중처분 급여정지에 내려지는 50% 고액 과징금을 납부하겠다고 명시적인 의사를 밝히는 경우를 상정해보겠습니다. 그러면 이를 수용해서 50% 고액 과징금을 내도록 하거나 아니면 그에 준하는 약가 자진 인하 등 제재를 받도록 하는 방안을 생각해볼 수 있습니다. 이 경우 제약회사가 원하는 경우이므로 2018년 법 개정시 문제된 소급적용 금지 원칙이 문제되지 않습니다.

제약회사가 명시적으로 그것을 원한다는 의사를 표시했을 때 보건복지부에서 앞서 살핀 2018년 법 개정이유(환자에게 침익적인 급여정지 처분의 부당성)와 2021년 법 개정이유(고액 과징금 갈음이 보다 실효성있는 제재임)를 고려해서 구법 과징금 갈음 사유 중 보건복지부장관이 인정하는 특별한 경우에 해당한다고 인정하면 됩니다.

만약 현행법에 있는 50% 고액 과징금 처분을 과거 행위에 적용하는 것이 부담이 된다면 그에 준하는 제재를 받도록 하는 것도 방법입니다. 예를 들어 그에 준하는 수준의 자진 약가 인하를 하고 보건복지부장관이 인정하는 특별한 경우에 해당한다고 인정하여 구법상 15% 과징금 갈음을 하는 것을 생각해볼 수 있습니다.

Q. 법률을 떠나 환자를 위하고, 제약사에게는 징벌을 할 수 있는 가장 합리적인 방안은 무엇이라고 보십니까?

A. 박 변호사 : 법률은 형식과 실질로 되어 있습니다. 형식은 실질을 구현하기 위한 틀입니다. 하지만 아주 특수한 상황에서 형식이 실질을 질식시키고 오히려 실질의 구현을 막는 경우가 있습니다. 그 때 많은 법률가나 실무자들은 형식에 집착하기 쉽습니다. 왜냐하면 일반적인 많은 경우 형식은 실질을 잘 구현하고 있기 때문입니다.

질문하신 '법률을 떠나'는 제게 '법률의 형식을 떠나'라고 들립니다. "법률의 형식을 떠나 환자를 위하고 제약사에게 징벌을 할 수 있는 가장 합리적인 방안은 무엇이라고 보십니까?"라고 질문하신 것으로 이해하였습니다.

앞에서 2014년, 2018년, 2021년 법 개정이유를 보았습니다. 거기에 법의 실질이 있습니다. 2014년 법 개정이유는 리베이트 제약회사 제재 강화입니다. 2018년 법 개정이유는 환자에게 침익적인 급여정지 제도는 부당하므로 없애야 한다는 것입니다.

2021년 법 개정이유는 3차 가중처분인 급여정지 처분보다 고액의 과징금 갈음이 제재의 실효성을 제고한다는 것입니다. 법률의 형식을 떠나 환자를 위하고 제약사를 징벌할 수 있는 가장 합리적인 방안으로 고려해볼 수 있는 것은 급여정지 처분 대신 2021년 개정 법에 따른 고액 과징금 갈음 또는 그에 준하는 제재를 하는 것입니다. 만약 제약사가 그것을 명시적으로 원할 경우에는 더욱 그렇습니다. 그럴 경우에는 제약사의 신뢰이익 보호 문제도 없기 때문입니다.