대법원 판례로 보는 전화상담·처방...결론은 의료법 위반

• 의료정책연구소, 2019-20년 보건의료 주요 판례 분석 보고서 발간

[데일리팜=강신국 기자] 대한의사협회 의료정책연구소(소장 우봉식)는 2019-2020년 보건의료분야 주요 판례 분석 보고서를 발간했다.

임지연 연구원은 "헌법재판소 결정은 그 자체로 현실적 규범력을 갖고 대법원 판결을 통해 법률 해석의 모호한 부분이 다뤄지고 있다. 이에 법원이 법을 어떻게 해석하고 적용하는지에 대한 경향을 파악하기 위해 2019년부터 2020년까지 선고된 보건의료분야 헌법재판소 결정과 대법원, 고등법원 판결을 비롯한 하급심 판결을 분석했다"고 연구배경을 설명했다.

연구소는 7건의 헌재 결정과 19건의 대법원 판결, 4건의 하급심 판결을 분석해 법적용의 동향과 각 판결의 법리 오류 및 법해석의 문제점을 지적하고, 불합리한 보건의료제도 관련 법령 운영 현실을 검토하여 개선방안을 제안했다.

헌법재판소 결정 중 주목할 만한 결정은 이른바 ‘1인 1개소법 또는 ’이중개설금지법‘ 합헌 결정이었다.

헌재는 의료법 제33조 제8항 ’운영‘ 부분이 명확성 원칙에 반하는지와 동 조항 처벌규정(의료법 제87조 제1항 제2호)이 과잉금지 원칙에 반해 직업수행의 자유를 침해하고, 평등원칙에 반하는지 여부를 놓고 장고 끝에 재판관 전원의 일치된 의견으로 합헌 결정을 내렸다.

헌재 결정을 통해 일정부분 ’운영‘의 범위가 정리되었지만, 여전히 명확하지 않아 ’운영의 범위‘에 대한 수범자의 혼란이 가중되고 있다는 것이다.

아울러 헌재는 비급여 의약품과 의료기기에 대한 리베이트 수수 금지 처벌 조항도 합헌이라고 결정했다. 비급여 대상과 급여대상을 달리 볼 이유가 없어 비급여 대상인 의료기기 리베이트 수수도 급여대상과 동일하게 징역형으로 처벌할 수 있다는 게 헌재의 입장이다. 연구진은 리베이트 수수 여부를 떠나 비급여와 급여를 동일하게 본 헌재의 입장을 지적했다.

대법원 판례을 보면 2019년과 2020년에는 다른 개별 행정법률 위반을 이유로 구 국민건강보험법 제57조 제1항 부당이득징수의 대상으로 정한 ‘속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 보험급여비용을 받은 경우’에 해당하는 것으로 판단하여 요양급여비용을 환수할 수 없다는 판결이 주를 이었다.

대상판결들은 의료법 등 다른 행정법률과 국민건강보험법은 입법목적과 규율대상이 다르므로 요양급여를 청구할 수 있는지 여부는 국민건강보험법의 취지에 따라 한 번 더 심사할 필요가 있다는 이론에 의한 것으로, 타 행정법률 위반이 있더라도 요양급여가 국민건강보험법에 따라 수령이 불가능한 것은 아니라고 판단한 최초의 판결이었다.

또한 코로나19 확산으로 복지부가 한시적으로 전화를 통한 비대면 진료를 허용한 가운데, 대법원에서도 ‘직접 대면진료’와 관련한 판결이 나왔다.

초진을 대면하지 않고 전화 통화만으로 처방전을 발행한 행위는 의료법 제17조 제1항의 직접진찰 위반에 해당한다는 판결과, 한의사가 환자를 직접 진료하지 않고 전화로 상담한 후 한약을 제조하여 택배로 배송한 사안에서 한약 처방, 제조 등을 한의원 내에서 했다 하더라도 주요 부분인 진찰을 전화 통화로 한 이상 의료법 제33조 제1항 위반에 해당한다고 봤다.

최근 증가하고 있는 의학적 판단과 관련된 판결을 분석해 의사의 과실 판단 기준(설명의무, 주의의무)과 의료과실범죄 성립요건(인과관계 성립 등)에 있어 의료의 특수성이 반영된 법 적용 필요성도 도출했다.

우봉식 연구소장은 본 보고서가 의료현장에서 유용하게 활용되고, 불합리한 보건의료제도 관련 법령 개선을 위한 참고자료로 활용되기를 기대한다고 밝혔다.